一、对我国新近犯罪本质理论的评判
根据“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”这一马克思主义基本原理，我国传统的刑法理论将犯罪本质理解为“社会危害性”。近些年来，部分学者开始摆脱“旧思维定式”的影响，对“社会危害性”这一犯罪本质通说提出了挑战，逐渐形成了以下几种代表性的观点。这些观点对传统的犯罪本质理论形成了不小的冲击，有必要加以详细研判，在此基础上达到正本清源的目的。
（一）“刑事违法性说”
持该种观点的学者基于对形式合理性的偏好与罪刑法定原则的推崇，极力主张“刑事违法性”应当成为犯罪的本质。持这种观点的学者认为，即便某行为不具有实质的社会危害性但只要触犯刑法规定，根据罪刑法定原则对该行为就应以犯罪论处。是故，“刑事违法性”应为犯罪的本质。{1}应该说，论者的上述推理是有一定的依据的，且其所得出的结论对保障公民免受刑罚的非法侵害具有一定的保障功能。但问题是，论者在理解“社会危害性”与“刑事违法性”的关系时是对“实质合理性”与“形式合理性”关系的简单套用。论者既没有认识到“实质合理性”与“形式合理性”这一分析工具的局限性，也没有认识到“社会危害性内含于刑事违法性是刑事违法性的应然功能”，“刑事违法性包含社会危害性是刑法的基本立场”，{2}从而人为割裂了“社会危害性”与“刑事违法性”的辩证关系。问题还不止于此。现今，“犯罪是刑法规制的对象”已经成为公众常识，罪刑法定已经成为包括我国刑法在内的世界各国刑法的基本准则。在这种知识背景与时代背景下，论者再将犯罪本质理解为“刑事违法性”又有什么意义呢？
再者，论者所揭示的“犯罪本质”本身就是刑法所规定的“犯罪”的本质。如果再将“犯罪本质”理解为“刑事违法性”，这显然是在法律范围内回答犯罪的本质问题，似乎是一种循环论证。因而，将“犯罪本质”理解为“刑事违法性”充其量只是一种感性认识。而对“犯罪本质”的认识应属于高级阶段，应是一种理性认识。
（二）“法益侵害说”
将“社会危害性”逐出刑法学领域，而代之以“法益侵害性”的理论主张，近些年在我国刑法学界已经处于绝对优势地位。持该种观点的学者认为，刑法的目的是保护法益，反过来说明，犯罪的本质是侵犯法益，刑法的任务是保护法益，所以刑法所干预的只能是侵害法益的行为。《刑法》第13条所规定的犯罪定义，指明了犯罪是侵犯法益的行为。将“法益侵害”作为犯罪的本质特征具有优越性：规范性、实体性、专属性。{3}笔者以为，“法益侵害说”并非完美无缺，其至少存在以下几个方面的问题，这些问题的存在使其充作“犯罪本质”的科学性令人怀疑。
首先，刑法法益的范围不具有确定性。学者对“社会危害性”进行发难的一个重要理由在于，社会危害性是一种超规范的解释，并不具备基本的规范质量。它只是对犯罪的政治或者社会定义的否定评价。它不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。{4}毋庸讳言，社会危害性理论的确存在着论者所指出的某些弊端，但问题是“法益侵害说”存在着同样的弊端，这根源于刑法法益的范围具有不确定性。质言之，法益范围的不确定性同样具有破坏国家法治、侵犯人权保障之虞。
理论研究表明，刑法法益是从刑法规范中去寻找还是从规范之外去寻找，还是一个值得进一步探究的问题。如果从刑法规范之中寻求刑法法益的范围，这有违确立刑法法益的初衷。这是因为，德国学者将“法益”（gut）引入刑法学时，“目的是为了找到一个‘自然的’、独立于实证法之外的犯罪定义”。{5}而在刑法规范之外去寻求刑法法益的范围很难取得理想的效果。有人尝试提出了“先于法律的”法益概念，将法益定义为生命自身产生的“人类利益”，这显然是以人类的物质生活条件为依据的，但它并没有清楚地说明哪些利益才能受到刑法的保护。{6}国外法益理论的最新进展是从宪法之中寻求根据的。{7}但是，这样做同样会引起人们的质疑：宪法性法益如此广泛，要想以维护宪法性法益为限来制约国家的刑罚权，实在有幻想之虞；另一方面，尽管宪法调整的范围广泛，但其保护的对象不可能包括所有社会意义重大的利益，对那些不属宪法调整但社会意义重大的利益，不能排除用刑法保护的可能性。{8}
进一步考察，在国外刑法理论中，“法益侵害说”也难以全面担当诠释犯罪本质的重任。例如，“法益侵害说”对诸如侮辱尸体、虐待动物、重婚等为数众多的可罚性根据，就无法提供令人信服的解释，以致出现了其他违法性理论。正如日本学者前田雅英所揭示的那样：“与‘法益侵害说’不同，现实中所主张的法规违反说的实质性特色在于，将违反法规范的内容理解为违反道义秩序、违反文化规范、没有社会相当性等。即违法性的实质是根据道义秩序或社会相当性来决定的。”{9}这番话道出了这样一个事实，即完全凭借侵害法益是不能对犯罪本质进行全面说明的。
其次，在我国提倡“法益侵害说”并无实质意义。法益侵害说的兴起具有特定的历史背景，它对欧美国家废除宗教犯罪、伦理犯罪具有积极的历史推动作用。众所周知，在欧美各国，由于基督教伦理观的影响，在刑法中规定了许多以宗教观念或一般伦理观念为背景的犯罪，如自杀、卖淫、同性恋、兽奸、堕胎、亵渎神灵等方面的犯罪。这些犯罪的设置是专门用以保护宗教或道德方面的利益的。由于战后民主、个体主义观念的勃兴，人们迫切需要摆脱宗教伦理犯罪观的束缚。因此，倡导只有实际侵害或威胁到了具体的生活利益（主要是指个人利益）的行为才能构成犯罪的“法益侵害说”受到了人们的重视。但是，在包括我国在内的东方国家，由于受基督教的影响甚小，刑法中体现宗教、伦理精神的犯罪无从见到。所以，在我国几乎不存在通过“法益侵害说”对某些犯罪加以排除的必要性。
最后，“法益侵害说”难以驾驭刑法学的基本原理与范畴。比如，法益的规范性、价值中立性决定“法益侵害说”不能反映犯罪的政治性与伦理性。再如，法益的纯客观性决定“法益侵害说”不能其充当罪刑均衡的尺度，无以体现“主客观相统一”这一基本原理。
（三）“犯罪本质二元论”
持该观点的学者认为，人身危险性应涵括在犯罪本质之中，与社会危害性相并列，共同构成犯罪的本质。论者提出：“重新解释犯罪本质，承认行为人的人身危险性是犯罪的一个基本特征，无论在刑事领域的理论上，还是立法、司法实践中都有着十分重要的意义。”{10}陈兴良教授则站在刑法学体系、罪刑关系的高度对这种观点作了进一步阐述，具体阐明了人身危险性在立法方面、司法方面的积极影响。{11}但在笔者看来，将人身危险性理解为犯罪本质的观点并不可取。
首先，人身危险性难以在刑事立法领域，即犯罪化以及刑罚配置过程中发挥作用。人身危险性所反映的是行为人犯罪的可能性，它是一种极具个体色彩的东西。而刑事立法工作具有抽象化、类型化的基本属性，这些属性决定了立法者最多只能考虑某类人的犯罪可能性而不可能去考虑个体的犯罪可能性即人身危险性的。刑事立法所关注的根本问题是哪些行为应当科处刑罚以及如何处罚。因此，立法工作是无须考虑个体的犯罪可能性即人身危险性的。另外，刑事立法所规制的对象或者说它所面对的是抽象的人，并非有血有肉的人类个体，这就决定了立法者是无法预见到个体的人身危险性程度的。概而言之，将人身危险性纳入刑事立法视野既无必要也不可能。
其次，将人身危险性理解为犯罪的本质，有扭曲定罪量刑活动的可能。将人身危险性作为犯罪的本质，意味着人身危险性将在定罪量刑过程中发挥作用，意味着人身危险性是定罪量刑的重要影响因素之一。然而，人身危险性作为一种犯罪可能性，它并不具有像社会危害性那样存在着现实性因而容易掌握的特质。我们只有通过预测的方法才能知其所以然。不无遗憾的是，依据目前的人类认知能力，我们无法为人身危险性的预测提供坚实的理论基础以及科学可行的预测方法。所以，在人类对人身危险性的认识还处于一种“必然王国”的状态下，将其理解为犯罪的本质之一，难免导致定罪量刑的不当与偏差，存在侵犯被告人人权的危险。
再次，将人身危险性纳入犯罪的本质特征并无法律根据。将人身危险性作为犯罪的本质特征之一意味着人身危险性将成为定罪量刑的考虑因素。但这种理解并无法律依据。人身危险性作为犯罪学和刑法学均予承认的术语，是近些年来较受关注的话题。可以说，目前，凡研究犯罪与刑罚的论著，无不直接或者间接地关注着人身危险性问题。但是，理论上的研究成果并没有必然引起刑事立法的高度重视。寻遍整个刑法典，我们都无从找到“人身危险性”或与之相类似的字眼。有的学者对此不以为然，认为《刑法》第5条的规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”中的“刑罚的轻重，应当与……刑事责任相适应”就表明了，刑罚的裁量，除了考虑罪行外，还必须考虑行为人的人身危险性。笔者以为，这里的“刑事责任”既不能被解释为“人身危险性”，也不能被解释为主观归责意义上的刑事责任和法律后果意义上的刑事责任。对“刑事责任”一词的理解应紧密结合《刑法》第二章第一节“犯罪和刑事责任”进行。“犯罪和刑事责任”通过对犯罪的概念、犯罪的故意、犯罪的过失、意外事件、刑事责任能力、正当防卫、紧急避险的规定，从总体上明确了罪与非罪的界限，以及影响罪行轻重的主要情节。这些情节包括犯罪人的年龄、精神状况、生理状况、防卫过当、避险过当等。也就是说，立法者在“犯罪和刑事责任”中所规定的“刑事责任”，其实就是影响罪行轻重的各种情节。虽然立法者在这里并没有详尽地规定影响罪行轻重的情节，但这并不妨碍我们将“刑事责任”理解为影响罪行轻重的情节。所以说，《刑法》第5条要求法官在对犯罪分子裁量刑罚时，既要考虑犯罪分子所犯罪行的性质，还要考虑影响罪行轻重的各种情节，但无需考虑犯罪人的人身危险性。还有不少学者认为自首、立功的规定说明了《刑法》允许人身危险性对刑罚的适用产生影响。在笔者看来，这种理解并不准确，说自首犯、立功犯不具有人身危险性或者只具有较小的人身危险性都是不符合实际的。事实上，我国《刑法》规定对自首犯、立功犯从宽处罚的根本理由在于其他功利考虑，如节省办案成本、提高办案效率、发现破案线索等。还有学者认为，《刑法》第12条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处”之规定体现了人身危险性对刑罚的影响。比如有人认为“刑法第61条规定的情节应包括体现主观恶性（论者视野中的主观恶性就是人身危险性—笔者注）的罪前、罪后情节”。{12}在笔者看来，这是论者一厢情愿的解释。我们知道，《刑法》第61条是对1979年《刑法》第57条的移植。所以只需回顾一下1979年《刑法》起草史，便可以清楚地发现论者的解释具有不当性。1979年《刑法》草案第33稿关于量刑的一般原则的条文中，在“应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”这句话之后，还有“参照犯罪分子的个人情况、认罪的老实程度和对犯罪的悔改程度”的规定，这一规定无疑是要求量刑时应考虑犯罪分子的人身危险性，但后来通过的1979年《刑法》第57条最终没有这一规定。质言之，1979年《刑法》以及现行《刑法》均不承认人身危险性是量刑中的一个因素。
最后，将人身危险性排除在犯罪本质特征之外并不会导致刑法理论的“脱节”。持犯罪本质二元论的学者认为，如果不将人身危险性理解为与社会危害性相并列的基本特征，那么我国刑法学的犯罪论体系与刑罚论体系就会产生刑法理论中的“脱节”。论者进一步指出，如果在“犯罪论”中将犯罪本质仅仅理解为社会危害性，那么就无法在“刑罚论”中将预防犯罪作为刑罚的目的。为了消除我国“犯罪论”与“刑罚论”之间的脱节，有必要确认犯罪行为人方面的特点（即人身危险性），并将有关特点看作是犯罪的基本特征。{13}
笔者以为，将犯罪本质仅仅理解为“社会危害性”并不妨碍我们将刑罚目的理解为预防犯罪。虽然犯罪本质与刑罚目的是两种不同事物，前者解决的是行为人构成犯罪及其刑事责任大小的依据问题，后者解决的是对犯罪人科处刑罚的主观愿望的问题。但“社会危害性”还是能够成为“犯罪论”与“刑罚论”之联系纽带的，因为它既决定着行为人是否构成犯罪及其刑事责任责任的大小，又规定着对犯罪人科处刑罚之主观愿望（预防犯罪）的正当性及可行性。
二、“社会危害性”作为犯罪本质的再论证
在我国刑法学界，为“社会危害性”进行辩护的声音一直没有停息过。这些辩护大都强调社会危害性对刑事立法与刑事司法具有强大的指导作用。{14}论者的上述辩护有助于我们加深对“社会危害性”这一犯罪本质的认识。但在笔者看来，这些辩护仅仅立足于刑事法律论域，似乎不够全面、深刻。犯罪既是一种社会现象，也是一种法律现象，但从根本上来说，它应当是一种社会现象。所以，探讨犯罪本质应当立足于社会领域，不能将犯罪的法律属性当作犯罪本质来对待。
在现实社会生活与学术研究中，评价犯罪的主体是多元的，所以对犯罪本质的认识也必然是多元的。只是人们习惯于从法律的角度对犯罪进行评价而已。但是，对犯罪的法律之外的评价，不仅存在而且很多，例如社会的、道德的、宗教的评价等等。这就要求我们不能只在法律层面上认识犯罪的本质。从认识论上看，作为认识“对象”的某事物的本质，在不同的“论域”是不同的，或者说对象所在领域不同，它的本质也就不同。所以，在一定意义上说，某种事物的本质“是什么”，取决于它所在的领域。实际上，“犯罪本质是什么”这一“天问”般的问题同样在不同的“论域”内会有不同的解读。譬如，在社会学这一“论域”内，犯罪本质被理解为“社会危害性”，它是从社会角度观察问题而得出的结论。在宗教学领域内，犯罪本质则往往被理解为“亵渎神灵”。
犯罪的本质在不同论域内是不同的。然而，这一结论并不意味着犯罪的本质可以是多元的。有学者认为犯罪本质可以是多元的。{15}这个立论可能来自对“本质多等级论”的误解。列宁说过：“人的思想由现象到本质，由所谓初级的本质到二级的本质，这样不断加深下去，以至于无穷。”{16}“本质是一种多等级的构成物，它表现着现实的复杂的层次结构。”{17}然而，此处“本质多等级论”只是告诉人们，人类对事物本质的认识要坚持辩证观点，注意不断深化，不能停留于某个阶段。所以，我们不要将“本质多等级论”理解为事物不同论域本质的简单相加。事实上，如果一个事物同时具有多种不同的本质，那么很难想象这个具体的事物到底是什么样子。如果认识对象具有多种不同的本质，那么该认识对象肯定是多种不同的事物。
犯罪本质一元论要求人们打破不同论域之间的有关犯罪本质的认识壁垒，去寻求这些领域所共同具有的本质属性。如此一来，要想准确地讨论犯罪的本质，首要地是明确哪个“论域”对犯罪本质的评价最为根本或者说最具有决定意义。在笔者看来，在讨论犯罪本质的所有论域内，“社会论域”应是最为根本的。
根据社会学原理，法律仅仅是社会层次中的一个下位层次，即法律是社会这个大系统中的小系统，社会上的犯罪是社会这个大系统中的客观事实，而法律论域内的犯罪则是小系统中的规范事实，客观事实则成为规范事实的源泉。因此，在法律与社会的关系上，后者具有决定性，“社会不是以法律为基础的。那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。{18}一言以蔽之，研究法律现象如果脱离了社会，游离于社会学基本原理之外，我们就不能获得完整的知识，毕竟法律应当回应社会。
刑法上所规定的犯罪行为既然是社会论域内具有社会危害性行为的一部分，那么刑法界域内的犯罪行为必然打有“社会危害性”的烙印。进而言之，在社会论域里，犯罪是刑法的存在前提。没有社会上的犯罪现象，就不会有刑法的问世。诚如学者所言，“从社会论域看，法律所禁止的行为，都是具有社会危害性的行为。至于何种性质和程度的社会危害性行为以及对这些行为用何种性质的法律去禁止，就留给立法者以立法来确定了。这是在人类对社会现象和法律现象有了性质上的深入认识之后的事情”。{19}简言之，社会论域内所揭示的犯罪本质对所涉社会危害性的一切法律论域都是适用的。据此，将社会危害性理解为犯罪的本质应该是一种经得住推敲的结论。
如上所述，将犯罪本质理解为“社会危害性”是值得提倡的。但是，将“社会危害性”说成是犯罪的本质势必存在这样一个问题：不仅犯罪行为具有社会危害性，而且一般违法行为、违纪行为、不道德行为也不可否认地同样具有。那么，如何借助“社会危害性”这一犯罪本质将犯罪与一般违法行为、违纪行为、不道德行为区分开来呢？为了解决这一难题，有学者提出应将犯罪本质界定为“严重的社会危害性”、“一定的社会危害性”。马克昌教授便明确指出：“只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪的根本特征，才能用以将犯罪与一般违法行为区别开来。同时，认为行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，也是符合我国刑法的规定和马克思主义创始人的犯罪观的。”{20}这样理解犯罪本质的确有利于犯罪行为与其他具有社会危害性行为的划分。但是，这种理解不符合质量互变规律。根据质量互变规律，量的多少是不能成为决定某一事物区别于他事物之本质的。如果硬说一定量的社会危害性是犯罪的本质，也许我们可以这样理解，即行为的社会危害性达到一定的量，就突破一定的度因而发生了质的变化。但随之而来的问题是，这种质变后的东西还能被称作“社会危害性”吗？如果被称作社会危害性，实际上就否认了质变；如果是非社会危害性的东西，就无法将一定量的社会危害性理解为犯罪的本质。可见，将一定量的社会危害性或者说严重的社会危害性理解为犯罪的本质是不够稳妥的。问题的症结在于，该观点让犯罪本质承载了它所不该承担的责任。事实上，将犯罪与其他具有社会危害性的行为区分开来，这只在刑法学上具有意义。所以，我们应当借助于刑法上所规定的犯罪概念将犯罪与其他具有社会危害性的行为划清界限。这是因为，在逻辑学上，作为理性思维的基本形式—概念，才具有区别不同事物、不同范畴的基本功能；在逻辑学上，“概念是事物普遍性、特殊性、个别性的统一体。概念的普遍性是概括了一类事物的共同性，但同时也包含特殊性、个别性。特殊性是标志差异的，但它也是具有普遍性和个别性的特殊性；个别性是标志着个体对象，但这个个体对象的个别性，也包含着其所属的种和类的特殊性和普遍性”。{21}由此，概念虽然要体现事物的本质属性，但并非仅限于此，尤其是某本质属性并不为该事物所独有的情况下。进言之，我们不仅借助于犯罪的本质还应当借助于刑法所规定的“刑事违法性”以及“应受刑罚惩罚性”将犯罪与其他具有社会危害性的行为区分开来。
三、对犯罪“社会危害性评价”的再认识
“社会危害性”这一犯罪本质使得对“社会危害性”的评价成为犯罪本质论的重要内容。但对犯罪危害性评价的系统研究却极为少见；偶有研究，其结论也难以为笔者所赞同。笔者试图在这方面予以探讨。
（一）“社会危害性的评价”应当坚持“社会本位”与“个人本位”的有机结合
马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中明确指出：“犯罪—孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反的，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”{22}在此，马克思主义明确告诉我们，犯罪是“个人”与“统治关系”的一种极端对峙。那么犯罪是如何对现行统治关系进行反抗的？该问题的解决应当从个体与整体的关系谈起。就人的意义而言，个体与整体的关系问题就是个人与社会的关系。根据马克思主义，个人与社会具有辩证统一的关系。
首先，社会构成了个人存在和发展的前提与基础，规定了人的存在方式和现实本质。就人的生存条件来说，劳动过程是人与自然之间物质交换的一般条件，是人类生活的永恒的自然条件。就人的本质来说，人总是社会的存在物，即使不像亚里士多德所说的那样—人天生是政治动物，人无论如何也天生是社会动物。不仅整个人类如此，个人也不例外。个人总是处于一定的社会关系的个人，“不管个人在主观上怎样超脱各种关系，他在社会意义上总是这些关系的产物”。{23}
其次，个人不是社会的消极产物，而是社会的积极主体。离开了现实具体的个人，社会便失去了存在的前提、内容和意义。一切社会历史活动的主体都是现实的个人。马克思历来反对把社会看作是脱离人而存在的抽象物，认为社会不过是人的“一定的……存在方式”；“社会本身，即处于社会关系中的人的本身”。而上层建筑则是人们的政治关系和思想关系的总和。因此，所谓社会，不过是“表示这些个人彼此发生的那些联系和关系的总和”。{24}由此可见，历史唯物主义决不能被理解为无视个体发展的社会本位主义。在马克思那里，个体的地位与价值得到了充分的尊重。
一方面，个人与社会之关系的马克思主义辩证观对我们深入思考犯罪社会危害性的评价具有很好的启迪作用。既然尊重个体是马克思主义的应有之意，那么我们在分析犯罪行为特别是在分析有受害个体（刑事被害人）之犯罪行为的社会危害性时，就必须充分考虑到个体（刑事被害人）权益与意志。换而言之，虽然马克思主义犯罪观所确认的犯罪本质是对国家及社会的危害，但任何犯罪的危害总要落实在相应的被害人身上才能得以体现和说明，这是其应有之意。申言之，在社会危害性的评价上我们应当注意纠正传统的泛国家主义的不良倾向。在泛国家主义阴霾下，具体个体不自觉地成为国家的附庸品，失去了自我的独立性和自主性。这表现在刑事制度中，就是推行国家惩罚和报复主义，国家包办一切，无视犯罪被害人应该作为主体的诉讼地位，从而剥夺他们在刑事诉讼中应该享有的权利。
另一方面，个人与社会之关系的马克思主义辩证观要求我们在评价犯罪的社会危害性时应当高度重视社会秩序本身。个体独立性是相对的，它作为社会关系中的个人而存在。所以，犯罪对受害个体（刑事被害人）利益的侵害也就是对其所处社会的整体的侵害，是一种破坏社会秩序的行为，直接侵害个人的犯罪最终也是间接地侵害国家统治秩序和社会秩序的行为。是故，国家作为公共利益的代言人在评价犯罪的社会危害性时，应做到个体性与社会性的有机统一。事实上，个体的存在与社会秩序休戚相关，没有稳定的社会秩序，个人自由难以保证。这是因为，人是自由的，但从存在性质来看，人却是一个非自足的系统，它始终处于不足和匾乏状态。只有同周围的他物进行物质、能量、信息等多种内容的交换，人才能维持系统的平衡，从而使自身得以存在和发展。质言之，追求秩序的稳定是出于维护和发展个体权益自由的初衷。所以，社会危害性的评价关注社会秩序具有促进人的全面自由发展的意蕴，也是社会历史发展的必然要求。
根据对马克思主义有关个人与社会辩证关系的理解，我们在对犯罪社会危害性进行评价时则要注意结构性与主次性的结合。犯罪社会危害性评价的结构性是指犯罪社会危害性的评价内容是多维的，它包含着个体侵害与社会侵害两个方面。进言之，社会危害性既包括犯罪行为对个体被害人显现出的危害性，也包括犯罪人的行为对社会不特定的公众所造成的恶劣影响。这种影响会造成社会心理的不安全感与憎恶，从而威胁社会的安定秩序。
犯罪社会危害性评价的主次性是指犯罪社会危害性评价并不是对构成评价对象的各要素“一视同仁”，而是要在各要素中分出主项和次项。在划分出主项与次项之后，皆以主项为主要指标而以次项为参考指标。任何一个刑事案件都是一种特殊的纠纷，它多少都会涉及到国家秩序和公共利益。由此，刑事案件可以具体划分为两种纠纷：国家和被告人之间就被告人的行为是否侵害了国家利益和社会利益以及侵害程度的纠纷；被害人和被告人之间就被告人的行为是否侵害了被害人的利益以及侵害程度的纠纷。其中，有的刑事案件，被害人和被告人之间的矛盾处于主导地位，对国家和社会的利益影响不大。对这样犯罪的评价应当侧重于被害人个体权利损害程度，突出对被害人权利的救济。有的刑事案件，被告人与国家、社会的矛盾处于主导地位。对这样犯罪的评价应当侧重于国家利益、社会利益的维护，突出对社会秩序的保护。
（二）“社会危害性的评价”应当坚持“犯中因素”与“犯后因素”的有机结合
传统刑法理论在评价犯罪行为的社会危害性时，只是关注犯罪行为本身给犯罪客体所造成的损害程度，并将该损害的表现形式理解为现实与可能危害、物质与精神损害。{25}
上述对犯罪社会危害性的评价，有助于我们进一步认识社会危害性的丰富内涵，同时能为司法实践中正确地认定犯罪社会危害性提供依据。但是，上述对犯罪社会危害性的揭示仅仅停留于犯罪行为对犯罪客体的侵犯上，似乎还不足以穷尽犯罪社会危害性的表现形式。在笔者看来，犯罪社会危害性固然主要表现为“犯中”，即犯罪行为对犯罪客体所造成的这样或那样损害的事实特征，但这只是问题的一个方面，“犯后因素”也不容忽视。这些“犯后因素”表现为“犯罪行为完成后犯罪人为减少犯罪损害所作的主、客观努力及其认罪态度”。
我们之所以将“犯后因素”即“犯罪行为完成后犯罪人为减少犯罪损害所作的主、客观努力及其认罪态度”纳入社会危害性的评价视野，主要有以下两个方面的考虑。其一，罪刑关系的基本原理。犯罪决定刑罚，刑罚量取决于社会危害性程度，这是罪刑关系的基本要义之所在。正因如此，立法者在为犯罪配置刑罚时要做到刑罚与社会危害性大小相适应。然而，立法者在为犯罪配置刑罚时决不只是考虑“犯中因素”，还要考虑某些“犯后因素”。这可以借助于自首、立功、主动退赃等一系列从宽处罚裁量情节上得以验证。质言之，立法者视野下的犯罪社会危害性是“犯中因素”与“犯后因素”的结合。其二，犯罪与刑罚的经济分析原理。根据诺贝尔经济学奖得主加里·贝克尔首创的关于犯罪与刑罚的经济学分析原理，犯罪的社会危害性包括两个部分：一是犯罪的损害或称犯罪的社会成本，它随着犯罪性质的变化而变化；二是逮捕、定罪与处罚的交易成本，即国家惩罚犯罪时在警察、法庭、审理、监狱等事项中支出的人力、物力、财力，这部分支出总体而言可以称为惩罚成本。{26}可见，对犯罪社会危害性的评价应当将某些“犯后因素”纳入其中。
（三）“社会危害性的评价”不应忽视“治安形势”、“民愤”等外部因素的考量
根据我国《刑法》第61条规定，刑罚轻重的选择应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照法律的规定进行。在这里，犯罪“对社会的危害程度”是由多种复杂因素决定的。
首先，治安形势是不可忽略的因素之一。对此，黑格尔早有论述：“同一种犯罪，在不同的社会，不同的形势下，会表现出不同的严重性。在稳定的社会中，犯罪就获得一种纯粹主观的东西的地位，往往被看作是犯罪者个人自然冲动的产物，因而对社会犯罪危害性感觉往往也就比较轻微，那么，对犯罪的处罚也就必须按照这种微弱程度来衡定。相反，如果社会自身还是动荡不安，就必须通过刑罚来树立榜样，因为刑罚本身是反对犯罪的榜样。这种情况下，犯罪的危害性就会比较严重，那么，对犯罪的处罚也就严厉一些。因此，同一种犯罪在不同情况下可能被判处不同的刑罚。”{27}
其次，“民愤是一种集体意识，是犯罪在公民社会中所产生的社会影响。它征表的是一种追求正义的冲动。民愤是一种可表达出来的，可为人感知的浮出水面的报应诉求。在相当程度上，民愤与报应是同一的。可以认为，民愤天然是一种报应，它与报应互为一体。考虑民愤是为了实现报应的要求”。{28}可以说，民愤从一个侧面反映了犯罪的社会危害性。民愤的强烈说明犯罪对人们的社会心理产生了极大的冲击与影响，进而说明了犯罪行为具有相当严重的社会危害性。这是因为，社会危害性是一个多层次的因果现象，考察某种危害行为的社会危害性的大小，不仅要考察其所触犯的法律，还要考察犯罪行为对整个社会所产生的影响。
最后，将民愤作为征表社会危害性的一个因素，也是有法律根据的。我国《刑法》第61条规定：“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”从该规定不难看出，对犯罪分子适用刑罚要考虑两类因素，一类因素是“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”，另一类因素是“对社会的危害程度”。应该说，第一类因素的性质和范围是明确的，但对第二类因素的范围和性质的理解存在不少分歧。笔者的理解是，“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”为狭义的社会危害性影响因素，而“对社会的危害程度”因素则包括犯罪对社会公众所产生的心理影响，它与“犯罪的事实、犯罪的性质、情节”同为社会危害性影响因素。这两类因素统一于社会危害性，共同决定着对犯罪人的刑罚适用量。【参考文献】{1}陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第157、158页。 {2}参见马荣春、周建达：《为社会危害性概念的刑法学地位辩证》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第19卷），法律出版社2009年版，第187-193页。 {3}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第85页。 {4}参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第8页。 {5}[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第29页。 {6}参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第30页。 {7}参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第390页。 {8}参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第83-86页。 {9}[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年版，第54页。 {10}刘勇：《犯罪基本特征新论》，载北京大学法律学系编：《改革与法制建设—北京大学九十周年校庆法学论文集》，光明日报出版社1989年版。 {11}参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第189、190页。 {12}高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第466页。 {13}参见刘勇：《犯罪基本特征新论》，载北京大学法律学系编：《改革与法制建设—北京大学九十周年校庆法学论文集》，光明日报出版社1989年版。 {14}参见刘艳红：《社会危害性之辩证》，载《中国法学》2002年第2期；李立众：《罪刑法定与社会危害性的统一》，载《政法论丛》1998年第6期。 {15}参见刘艳红：《社会危害性理论之辩证》，载《中国法学》2002年第2期。 {16}《列宁全集》，人民出版社1959年版，第278页。 {17}高清海主编：《马克思主义哲学基础》，人民出版社1985年版，第232页。 {18}《马克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1994年版，第291、292页。 {19}王牧：《犯罪概念：刑法之内与刑法之外》，载《法学研究》2007年第2期。 {20}马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第19页。 {21}《逻辑学词典》，吉林人民出版社1983年版，第811页。 {22}《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1994年版，第379页。 {23}《马克思恩格斯全集》（第3卷），人民出版社1994年版，第12页。 {24}参见《马克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1994年版，第173页。 {25}参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第159、160页。 {26}[美]加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇等译，上海三联书店1993年版，第69、70页。 {27}[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第228、229页。 {28}刘忠：《民愤：躁狂与断裂—一种刑事法治立场的叙事》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第13卷），中国政法大学出版社2003年版。 出处:《华东政法大学学报》2010年第06期
