原公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜永福，又名姜永富，男，1972年10月8日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，农民，住新化县桑梓镇洪潮村4组59号。因涉嫌诈骗犯罪于2007年12月22日被新邵县公安局刑事拘留，新邵县人民检察院于2008年1月28日以盗窃罪批准逮捕，次日由新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。
上诉人（原审被告人）谢桂异，男，1967年2月16日出生于湖南省冷水江市，汉族，初中文化，农民，住冷水江市潘桥乡苗田村16组4号。因涉嫌诈骗犯罪于2007年12月22日被新邵县公安局刑事拘留，新邵县人民检察院于2008年1月28日以盗窃罪批准逮捕，次日由新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。
上诉人（原审被告人）曹太平，男，1968年9月19日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，农民，住新化县桑梓镇青丰村10组38号。因涉嫌诈骗犯罪于2007年12月22日被新邵县公安局刑事拘留，新邵县人民检察院于2008年1月28日以盗窃罪批准逮捕，次日由新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。
原审被告人姜雄辉，男，1972年10月3日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，农民，住新化县桑梓镇洪潮村4组64号。因涉嫌诈骗犯罪于2007年12月22日被新邵县公安局被刑事拘留，新邵县人民检察院2008年1月28日以盗窃罪批准逮捕，次日由新邵县公安局执行逮捕。2008年8月19日被新邵县人民法院取保候审。
湖南省新邵县人民法院审理湖南省新邵县人民检察院指控原审被告人姜永福、谢桂异、曹太平、姜雄辉犯盗窃罪一案，于二○○八年八月十八日作出（2008）新刑初字第111号刑事判决。原审被告人姜永福、谢桂异、曹太平不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人姜永福、谢桂异、曹太平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年10月26日至12月21日，被告人姜永福、谢桂异、曹太平、姜雄辉及余建文（已判刑）、罗才初（已判刑）等人先后在新邵县邮政储蓄所、新邵县农业银行、邵阳市建设银行、邵东县农业银行兴和支行等地以“丢砣”的方式骗得被害人的存折和存折密码，盗窃作案4次，盗得被害人的银行存款58 861元。其中姜永福、谢桂异盗窃作案4次，盗得人民币58 861元；曹太平盗窃作案3次，盗得人民币54 361元；姜雄辉盗窃作案1次，盗得人民币25 300元。原审法院质证了公诉机关提供的相关证据，认为姜永福、谢桂异、曹太平、姜雄辉的行为均已构成了盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，姜永福、谢桂异、曹太平系主犯；姜雄辉系从犯。姜永福、谢桂异的亲属积极代为退赃并赔偿了被害人的经济损失，且4被告人认罪态度较好，均酌情从轻处罚。遂对被告人姜永福、谢桂异、曹太平均适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条的规定；对被告人姜雄辉适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第二十七条，第七十二条，第五十二条和《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（三）项、第二款的规定，作出判决：一、被告人姜永福犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万七千元；二、被告人谢桂异犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万七千元；三、被告人曹太平犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万七千元；四、被告人姜雄辉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
姜永福、谢桂异、曹太平均上诉称：本案不构成盗窃罪，应定性为诈骗罪。请求二审法院依法改判。
经审理查明，2007年10月26日至12月21日，上诉人姜永福、谢桂异、曹太平和原审被告人姜雄辉及同案人余建文（已判刑）、罗才初（已判刑）等人先后在新邵县邮政储蓄所、新邵县农业银行、邵阳市建设银行、邵东县农业银行兴和支行等地以“丢砣”的方式，骗得被害人的存折密码，盗取被害人的存折，实施盗窃作案4次，共盗得被害人的银行存款58 861元。其中姜永福、谢桂异盗窃作案4次，盗得人民币58 861元；曹太平盗窃作案3次，盗得人民币54 361元；姜雄辉盗窃作案1次，盗得人民币25 300元。具体犯罪事实分述如下：
一、2007年10月26日，上诉人姜永福、谢桂异伙同同案人余建文、罗才初窜至新邵县邮政储蓄所，罗才初发现正在该所存钱后离开的被害人唐菊芳，即上前与唐菊芳搭讪并谎称是唐菊芳儿子的朋友，谢桂异驾车搭载姜永福尾随其后，余建文趁机在罗才初、唐菊芳前面丢了1个钱包，罗才初拾起钱包并喊唐菊芳上了谢桂异的车，余建文也跟上车询问谁捡了钱包并骗取了唐菊芳的存折密码，姜永福和罗才初则趁机窃取了唐菊芳的存折，尔后谢桂异、姜永福持该存折到银行取款4500元，赃款4人平分。案发后赃款被公安机关追回并退还给被害人唐菊芳。
二、2007年11月3日，上诉人姜永福、谢桂异、曹太平窜至新邵县农业银行，谢桂异在该行发现正在补登工资存折的被害人陈希桥，即打电话告诉姜永福，接着姜永福与走出银行的陈希桥搭讪，曹太平趁机在姜永福、陈希桥前面丢了1个钱包，姜永福拾起钱包并喊陈希桥上了谢桂异的车，曹太平也跟上车询问谁捡了钱包并骗取了陈希桥的存折密码，姜永福则趁机窃取了陈希桥的存折和现金人民币743元，尔后姜永福、谢桂异、曹太平持该存折到银行取款15 000元，赃款3人平分。案发后赃款被公安机关追回并退还给被害人陈希桥。
三、2007年12月21日，上诉人谢桂异、姜永福、曹太平租乘原审被告人姜雄辉的汽车窜至邵阳市市委旁的建设银行，曹太平发现正在存钱的被害人张芝云，即打电话告诉谢桂异，接着谢桂异与走出银行的张芝云搭讪，姜永福在谢桂异、张芝云前面丢了一个钱包，谢桂异拾起钱包并喊张芝云上了姜雄辉的车，姜永福也跟上车询问谁捡了钱包，同时骗取了张芝云的存折密码，谢桂异则秘密窃取了张芝云的存折，然后与姜永福、曹太平持该存折到银行取款13 318元，谢桂异、姜永福、曹太平各分得赃款4000元，姜雄辉分得租车费200元，余款共同挥霍。案发后赃款被公安机关追回并退还给被害人张芝云。
四、2007年12月21日，上诉人姜永福、谢桂异、曹太平及原审被告人姜雄辉窜至邵东县农业银行兴和支行，曹太平发现正在存钱的被害人张健育，即打电话给姜永福，接着姜永福与从银行出来的张健育搭讪，谢桂异在姜永福、张健育前面丢了一个钱包，姜永福拾起钱包并喊张健育上了姜雄辉的车，谢桂异也跟上车询问谁捡了钱包，同时骗取了张健育的存折密码，姜永福则秘密窃取了张健育的存折，然后谢桂异和曹太平持该存折到银行取款25 300元，姜永福、谢桂异、曹太平各分得赃款8000元，姜雄辉分得赃款1200元。案发后赃款被公安机关追回并退还给被害人张健育。
以上事实，有经原审查证属实的下列证据证实：
1、被害人唐菊芳、陈希桥、张芝云、张健育的陈述均证明，他们分别于2007年10月26日、11月3日、12月21日在新邵县邮政储蓄所、新邵县农业银行、邵阳市建设银行、邵东县农业银行被几个人采取丢钱包的方式，首先被骗取存折密码，然后被盗走存折和现金，4被害人的存折中分别被他人取走人民币4500元、15 000元、13 318元、25 300元；
2、取款凭条证明，被害人唐菊芳的存折上于2007年10月26日被取款4500元；被害人陈希桥的存折上于2007年11月3日被取款15 000元；被害人张芝云的存折上于2007年12月21日被取款13 318元；被害人张健育的存折上于2007年12月21日被取款25 300元；
3、辨认笔录证明，被害人唐菊芳从12张不同辨认对象的照片中辨认出余建文是作案人之一；被害人陈希桥从12张不同辨认对象中辨认出姜永福、曹太平均是作案人之一；被害人张健育从12张不同辨认对象的照片中辨认出姜永福是作案人之一；
4、扣押物品清单和收条均证明，上诉人姜永福、谢桂异、曹太平和原审被告人姜雄辉及其亲属共同退赔赃款62 770元；
5、被害人唐菊芳、陈希桥、张芝云、张健育的领条均证明，4被害人各自从公安机关领回了被盗的款项；
6、上诉人姜永福、谢桂异、曹太平及原审被告人姜雄辉的户籍证明，证实了各人的年龄和身份情况
12、上诉人姜永福、谢桂异、曹太平和原审被告人姜雄辉及罗才初、余建文的供述，所供事实情节与上述证据证明的事实相吻合。
本院认为，上诉人姜永福、谢桂异、曹太平及原审被告人姜雄辉以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为均已构成了盗窃罪。其中上诉人姜永福、谢桂异、曹太平盗窃财物数额特别巨大，原审被告人姜雄辉盗窃财物数额巨大。在共同盗窃犯罪中，上诉人姜永福、谢桂异、曹太平均起了主要作用，均系主犯；原审被告人姜雄辉起了次要作用，系从犯。姜永福、谢桂异、曹太平、姜雄辉的认罪态度较好并退赔了违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人姜永福、谢桂异、曹太平上诉称“本案不构成盗窃罪，应定性为诈骗罪”。经查，上诉人姜永福、谢桂异、曹太平及原审被告人姜雄辉伙同其他同案人首先采取虚构事实的方法取得被害人的信任，继而又骗取了被害人的存折密码，然后采取秘密手段窃取了被害人的存折，又凭窃取的存折到银行取款，其行为符合盗窃罪的本质特征，构成了盗窃罪，故3上诉人的上诉理由均不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
审 判 长 周 红 旆
审 判 员 刘 恒 富
审 判 员 范 豪 情
二○○八年十一月十四日
代理书记员 周 炬 明
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条（一）项 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
