拆迁困局正解何在？
根治恶性拆迁，不能仅仅寄望于一部行政法规
【导读】
12月30日，2010年倒数第二天，国有土地上房屋征收与补偿条例结束了第二次公开征求意见。在中国立法史上，一部行政法规制定时两次公开征求意见，实属罕见。
国务院法制办网站显示，半个月间有10429人次对这部条例第二次征求意见稿(下称第二稿)提出了意见，关注度之高可见一斑。
从2010年1月该条例首次公开征求意见至今，恶性拆迁并未有所改观，个别地方甚至呈现出与新条例出台赛跑之势：连云港强拆、宜黄强拆、北海强拆……一件件案例通过媒体的传播，挑动着人们的神经。
当下，社会各界关心新条例何时才能颁布生效，新的修改能在多大程度上破解拆迁难题；公众则更加关注，为彻底根治恶性拆迁，除了出台新法规，在制度层面还需要哪些努力。
司法强拆隐忧：法院成为“拆迁公司”？
用司法强拆取代行政强拆被普遍认为是征收补偿条例第二稿的一个亮点。第二稿规定：被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。
而根据现行拆迁条例，拆迁人与被拆迁人达不成拆偿安置协议的，由拆迁管理部门裁决。被拆迁人在裁定的期限内未搬迁的，由政府责成有关部门强拆，或者申请法院强拆。实践中，行政强拆虽然不多，但引发严重后果的恶性事件大都与此有关。这正是现行拆迁规则广受诟病之处——政府既当“裁判员”，又当“运动员”。
“不让利益直接相关方成为强拆的一方，本身就是一个进步。”中国人民大学法学院副院长王轶对第二稿的上述改动表示赞同。他说：“由一个本来是置身事外的机构来具体实施强制搬迁，对缓解紧张关系会有积极作用。”
北京大学法学院副院长沈岿进一步强调，强拆权转移给法院以后，要注意防止“政府一申请、法院就强拆”。
他的担心并非没有理由。2004年前后，一些地方利用拆迁条例和有关司法解释不一致之处，在达不成补偿协议的情况下向法院申请“先予执行”，导致一些房屋在判决之前就被拆毁，引发被拆迁人不满。2005年8月，最高人民法院发布新的司法解释，规定当事人就补偿安置争议提起民事诉讼的，法院不予受理，而应按照拆迁条例向有关部门申请裁决，才堵住了“未判先拆”的通路。
那么，新的制度安排会不会把法院变成“拆迁公司”？一位不愿具名的基层法院执行局局长表达了自己的忧虑。在他看来，第二稿的相关规定等于“把法院和法官推到拆迁第一线，我们压力很大”。
北京大学法学院教授姜明安、张千帆等学者在提交国务院法制办的最新修改意见中提出，新条例应建立司法强拆的“裁执分离”制度，明确由法院作出裁定以后，由政府组织实施具体的强拆，从而保证法院不至于成为“拆迁公司”。如果被拆迁人对裁决不服，还可以继续提出申诉。
征收补偿程序：公众参与“走过场”？
在拆迁中，征收范围的确定即公共利益的界定始终是绕不开的话题。
征收补偿条例第二稿提出，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。
北京大学法学院副院长王锡锌认为，如此规定实际上把商业开发融入其中，使得公共利益与商业利益的界限完全消失。他建议增加排除性条款，即凡是商业开发都不属于公共利益。
由于公共利益难以准确界定，设计一套完善的征收补偿程序来保障充分讨论进而达成共识就显得非常关键。征收补偿条例第一稿曾规定，危旧房改造需经90%被征收人同意、补偿方案需征得2/3以上被征收人的同意、补偿协议签约率达到2/3以上方可生效。这些被认为在征收过程中加大公众参与力度的条款，在第二稿中已经删去。
此外，第一稿还规定，县级以上地方政府应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。但在第二稿中，有关听证会、论证会的内容已去掉。
取而代之的是，第二稿明确，保障性安居工程建设、旧城区改建应当纳入市、县级政府国民经济和社会发展年度计划。根据我国法律，国民经济和社会发展计划都须经当地人大审议通过，这意味着人大对征收的监督得到强化。
“人大代表对于旧城改造不一定有直接利益，不一定能很好地反映被征收人的意愿。”姜明安明确指出。
也有学者认为，第二稿没有对公众参与的具体形式作出规定，可能导致现实中无论征收决定的影响如何，一概采取公开征求意见的方式。单一的公开征求意见不利于被征收人有效表达自身诉求，也难以真正体现决策民主原则，容易使公众参与沦为“走过场”。
“如果没有公众参与，怎么能反映征收目的是否是为了满足公共利益？”沈岿重申，危旧房改造应满足90%以上住户同意或者2/3以上住户同意的条款应该恢复，因为旧房改造不仅涉及单个的被征收人，而且涉及整个地方，应当让住户普遍参与进来。
根治拆迁难题：一部行政法规够不够？
拆迁的话题并不一定那么沉重，也并非没有正面样本。2010年初，全长84公里的湖南大浏高速公路仅用26天就完成了征地拆迁，涉及拆迁的709户居民没有一起强拆，也没有一例上访。项目有关负责人表示，他们的经验就是公开透明，在阳光下操作，并让每位村民参与其中。
有学者指出，化解拆迁难题，不能仅依靠征收补偿条例这样一部行政法规。比如，拆迁的依据是城乡规划，虽然我国城乡规划法明确了规划编制由专家论证、公众参与的基本原则，但迄今没有细化的配套制度。而且，专家和公众意见是否采纳，只需向政府报送，而不需向社会公开。
“如果位于上游的城乡规划严格按照程序、充分吸收民意而形成，那么到了下游的征收、补偿、拆迁环节，成本和阻力就将大大减少。”沈岿说。
就在公众热议征收补偿条例第二稿的时候，2010年12月21日，中信集团以63亿元总价中标北京cbd核心区z15号地块，成为北京新的总价“地王”。据统计，去年全国土地出让金收入有可能突破2万亿元大关。在不少地方，卖地已经成为财政收入的重要来源。地方政府对土地财政的依赖，在一定程度上也是恶性拆迁的诱因。
沈岿认为，为避免恶性拆迁重演，需要进行更加系统的改革。除了增加规划制度透明度，还应进一步推进财税制度改革。“一方面，应尽快终结地方财政对土地出让金的依赖；另一方面，也要保证地方财权与事权相匹配。”（赵达 王逸吟）
取消“行政强拆”并不等于取消强拆，强拆只要在一个人们认可的大环境下，由权力相互制约的几方共同参与，相互协调，做到“民有冤可诉，官有理可讲，拆有法可依”，就再也不会有流血、对峙、钉子户、上访人的情况出现。
——光明网网友紫雾之翼的博客
新拆迁条例的几点关键性进步：1、取消行政强拆，强拆必须走司法程序，也就是被强拆的对象有同等机会在法院主张权益；2、拆迁补偿费用必须对外公开；3、不允许开发商或者拆迁公司参与搬迁。希望能最终落实！
——腾讯微博网友陈拥军
在拆迁中，一些地方政府每每要从中分得一杯羹，这个利益之争会引起被征收人的强烈不满。如果仅仅是为了公共利益，很难想象一些地方政府部门会冒天下之大不韪做出明显违法之举；如果没有地方政府从拆迁中拿走大部分利益，很少有被征收人会采取极端的对抗方式。
——光明网网友龙沙结缕的博客
第二稿删掉了很重要的一条：“90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定。”90%，一个温暖人心的比例，这一条本有望成为被拆迁户的保护神。删除了这条，就意味着不管有多少人反对，政府只要以公共利益的名义，就可以一拆了之。（陈畅整理）
——新浪微博网友潘采夫
期待从行政强拆回归司法公正
备受关注的“新拆迁条例”再一次面向社会征求意见，其中拟取消行政强制搬迁，取而代之的将是市、县级人民政府依法向法院申请对“钉子户”强制执行。这项规定让公众倍感欣慰之余，更加期待早日取消行政强拆，回归司法公正。
现行条例规定，地方政府既可责成有关部门强制搬迁，也可以申请法院强制搬迁。而在司法实践中，行政机关向法院申请强制搬迁的情况少之又少。原因是，如果法院介入强拆，就有制约行政机关的可能，这当然是追求效率的行政机关所不能容忍的。
行政权力会朝着阻力最小的方向行使。人们不难发现，强制搬迁、野蛮搬迁频繁发生的背后，是部分地方政府获取土地“差价”收入的利益驱动，反映出部分地方政府的政绩观出现偏差，还有房地产开发商为赚取丰厚地产利润的“魅影”。
司法是社会的平衡器和稳压器。“新拆迁条例”使强制搬迁过程步入司法程序的制度设计，就是要依仗法院这个没有利害关系的第三方，对事情进行公正的判断和裁决。司法程序的设置，可以约束行政权力的滥用，遏制行政行为的冲动和盲动，保障公民的合法权益。
司法也可以使搬迁按照法治轨道前行，使搬迁的强制过程更加规范、合法、文明。司法程序为对拆迁有异议的群众提供了一条救济渠道。法院可以对政府作出的征收、补偿决定进行审查，如果法院认为政府的征收补偿决定明显违法，可以裁定不予执行。同时，对于提出不合理要求的“钉子户”，可通过司法程序进行强制执行，遏制极个别“钉子户”的欲望膨胀。
让行政机关通过司法程序解决强拆问题，也是提高个别目无法纪的领导干部依法行政意识的契机。国务院近期发布了关于加强法治政府建设的意见，要求强化对行政权力运行的监督制约，推进依法行政。只有领导干部在法律框架内依法行使职权，才能运用法治思维和法律手段解决好经济社会发展中的矛盾和问题。
把强拆引入司法程序固然可喜，但人们也有一丝隐忧。一方面，目前公正司法的状况有待改善；另一方面，人们担心一些部门在通过司法途径强制搬迁受挫后，反而通过内部协调方式，向法院打招呼，甚至给法院施加压力，来达到强拆目的。
诚然，“新拆迁条例”还只是征求意见稿，但将最易激化矛盾的行政强拆用司法加以约束，让人看到了依法行政、建设法治政府的希望。盼望“拟取消行政强拆”的“拟”字尽早去掉。
